En un relevante fallo de la Corte Suprema, el máximo tribunal fijó, en buena hora, el sentido y alcance de lo establecido en el artículo 3, letra d) del Decreto Ley No. 211, sobre libre competencia, respecto de la figura infraccional conocida como interlocking horizontal directo.
Vale la pena mencionar que dicho artículo y literal específico de la ley prohíbe explícitamente este tipo de interlocking, al referirse a la participación simultanea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las 100 mil unidades de fomento en el último año calendario.
Esta figura fue incorporada a dicha ley en el marco de la reforma aprobada en 2016, considerándose que la interconexión de directorios (figura más frecuente) podía dar pie a una coordinación de la conducta comercial de empresas competidoras entre sí, afectando la libre competencia.
Tanto la Fiscalía Nacional Económica (FNE) como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) habían determinado el carácter per se de esta infracción. Esto significa que la conducta no se sujeta al análisis propio de la “regla de la razón”, bajo la cual la conducta debe analizarse a la luz de sus efectos anticompetitivos u otro tipo de razonamientos (ausencia de daño, eficiencias, etc.) que podrían terminar por justificarla (o no), como podría ocurrir, por ejemplo, con otro tipo de interlocking (indirecto o de conglomerados).
En las infracciones per se, en cambio, basta la constatación de ésta. Así se facilita la prueba y anticipa la sanción- lo que dificulta la defensa de los involucrados-, lo que, a su turno, facilita la labor investigativa de la FNE, disminuyendo sus costos.
La Corte Suprema confirmó este criterio. Empero, y debido al mismo y sus sustantivas implicancias, razona de manera diametralmente opuesta a la FNE y el TDL señalando que la interpretación de la ley, en este tipo de infracciones per se, debe necesariamente ser restrictiva y no extensiva (como la hecha por las autoridades de libre competencia). Debe ser una interpretación estricta, “debiendo encuadrarse en ella solo las conductas que se ajusten estrictamente a la descripción de la normativa”.
Así, el fallo del máximo tribunal sienta un precedente muy relevante frente a la posición originalmente sostenida por la FNE y por el TDLC en la materia, en cuanto releva el principio de legalidad, tipicidad y las normas del debido proceso del derecho administrativo sancionador. La Corte Suprema establece, de manera correcta en mi parecer, que el legislador optó conscientemente por excluir el interlocking indirecto como parte del tratamiento de ilegalidad per se (dejando ese tratamiento solo para el directo), de manera que, si la FNE quería ir a por ello, debió recurrir al artículo 3° en forma genérica, acreditando los efectos anticompetitivos de la conducta, cosa que no hizo. De haberlo hecho, el comportamiento potencialmente infractor quedaría sometido a las reglas generales, “de modo que quien sustenta la pretensión punitiva debe comprobar que concurren los efectos de lesión o de peligro para la libre competencia en el mercado relevante de que se trate.”.
Luego, la Corte aclaró que es la persona -que participa simultáneamente en cargos ejecutivos relevantes o como director de dos o más empresas que compiten entre sí- quien podría ser sindicado como responsable de la conducta que la legislación busca evitar, y no las empresas en las que ejerce estos cargos, como sostuvo la autoridad de libre competencia.
Esto hace todo el sentido del mundo. Las empresas no designan a sus propios directores, sino que los designan sus accionistas, de manera que radicar la responsabilidad en las empresas de las que eran directores las personas naturales involucradas resulta del todo impropio (el deber de cuidado respectivo es propio de los accionistas). Es importante lo que viene a zanjar la Corte en este punto, no solo desde el punto de vista de la competencia en los mercados, sino también en lo que se refiere a las estructuras de gobiernos corporativos.
Harían bien otros reguladores -en mercados altamente regulados- en entender este asunto, pues cada vez es mayor la tentación de establecer -y cuando no, derechamente establecer- exigencias al efecto para las empresas en las que se desempeñan los directores cuando, en realidad, cabe exigirlas a quién los nombra y remueve (los accionistas).
Finalmente, la Corte estableció que la figura infraccional se refería a empresas competidoras entre sí en el mercado relevante. Sobre esto determinó que las empresas deben ser competidoras directas, echando por tierra la tesis del TDLC sobre la pertenencia al grupo empresarial o el concepto amplio que había sostenido la FNE para la aplicación indirecta de la norma. La Corte estableció que cuando la norma infraccional hace referencia a las empresas competidoras entre sí, “no puede sino entenderse que se trata de unidades de organización dedicadas a un mismo rubro, servicio o venta de productos similares que rivalizan en el mercado relevante del cual son parte, con el fin de captar una mayor cantidad de clientes”, de manera que no corresponde sancionar a las matrices respecto de actividades competitivas que ejecutan sus filiales.
Aclarar el alcance de las normas pertenecientes al derecho sancionador es muy relevante para efectos de la certeza jurídica. Respetar el principio de legalidad y tipicidad es una garantía del debido proceso para cualquier persona, lo que obliga, en consecuencia, a quienes persiguen y juzgan estas conductas a ser estrictos en sus análisis.
Mal que mal, y aunque el objeto buscado sea el resguardo de la libre competencia (que es por cierto deseable), la norma encierra una tensión entre este bien jurídico y las libertades de trabajo y el derecho de propiedad de las personas, por lo que una interpretación expansiva no puede tener lugar, máxime en figuras que el legislador -o su intérprete- estima per se contrarias al marco jurídico vigente.
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