Los Principios de Gobierno Corporativo del G20 y la OCDE son la referencia global en buenas prácticas de gobernanza para las empresas, y fueron reformados en 2023. Dentro de las secciones reformadas, además de agregarse todo un capítulo sobre sostenibilidad, se revisó la sección sobre el rol del directorio.
El nuevo texto de la OECD señala que los directores deben actuar con plena información, de buena fe, con la debida diligencia y cuidado, y en el mejor interés de la empresa y de los accionistas, teniendo en cuenta los intereses de las partes interesadas. Agrega que la mejor práctica es que el directorio esté protegido contra litigios utilizando la llamada business judgment rule, que puede traducirse como juicio de negocios.
Esta regla, desarrollada por la jurisprudencia en EE.UU., dice que una decisión del directorio debe evaluarse con los antecedentes e información existentes al tiempo en que se tomó, considerando si los directores actuaron de buena fe y con la debida diligencia, y no en base a sus resultados en el tiempo. Juzga la decisión de los directores por el proceso de deliberación y no por los resultados que produjo en el tiempo.
La reciente Ley 21.595, de delitos económicos, acaba de incorporar un nuevo delito a la Ley sobre Sociedades Anónimas que implica riesgos de litigación para los directores, ya que busca sancionar decisiones “abusivas”. En concreto, el nuevo artículo 139 bis sanciona a aquellos que, prevaliéndose de su posición mayoritaria en el directorio de una sociedad anónima, adopten un acuerdo abusivo para beneficiarse o beneficiar económicamente a otro, en perjuicio de los demás socios y sin que el acuerdo reporte un beneficio a la sociedad. Asimismo, sanciona a los que prevaliéndose de su condición de controlador de la sociedad, induzcan al acuerdo abusivo del directorio, o con su acuerdo o decisión, concurran a su ejecución.
Pero, ¿qué es un acuerdo abusivo? No queda claro del texto legal ni cuándo ni a partir de qué se evaluará la decisión del directorio. Esta ambigüedad pone a directores y accionistas en riesgo de demandas de delito económico, y de cierta forma inhibe decisiones que afectan los negocios y el desarrollo de nuestras empresas.
A la luz de las mejores prácticas que promueve la OCDE, este tipo penal parecería requerir una aclaración respecto de cuándo una decisión debe pasar el “test del abuso”, si es al momento de adoptarse, teniendo como parámetro la diligencia que tendría una persona razonablemente prudente en ese mismo momento, o algunos años después (incluso muchos) a la luz de los resultados que tuvo dicha decisión, y con bastante más información por parte del evaluador ex post de la que tuvo el directorio al momento de su adopción.
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