El reciente Caso Monsalve, dentro de todas sus complejidades, va a poner tarde o temprano en el centro del debate la complejidad de abordar el consentimiento en casos de violación, especialmente a la luz de la evolución que ha tenido en nuestra sociedad esta discusión y los roles de los hombres y mujeres en una relación sexual entre personas adultas.
El Código Penal chileno castiga al autor de violación cuando el acceso carnal sucede entre un mayor de edad y una persona mayor de catorce años usando la fuerza o intimidación, cuando la víctima se halla privada de sentido o se aprovecha su incapacidad para oponerse o cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.
En el caso que comentamos la teoría del caso de la Fiscalía es que el ex subsecretario Monsalve accedió a su víctima mientras ella se hallaba privada de sentido o era incapaz de oponerse porque había consumido alcohol a tal nivel que no estaba en condiciones de decir que sí al acto sexual mismo. En el mismo sentido, la defensa de Monsalve hizo lo suyo para defender al imputado: Que la mujer sí tenía conciencia suficiente para consentir al acto sexual y que todo lo que hizo antes, ir a comer con el ex subsecretario y beber mucho alcohol hasta subir a la pieza del hotel, fueron manifestaciones de consentimiento.
Aunque el artículo 361 no define explícitamente el consentimiento, se deduce que la ausencia de este se manifiesta en las situaciones descritas, donde la víctima no puede o no ha dado su consentimiento libre y voluntario.
Hasta el 2010, el Código Penal seguía la doctrina de que la víctima debía tener capacidad de resistirse mientras que desde la vigencia de la ley 20.480 el principio cambió a que la víctima debía tener la capacidad de oponerse, ya que la ley les reconoce la capacidad plena de autonomía vital para el desarrollo de su sexualidad. Es decir, debo asentir y no estoy obligada a resistir nada.
En este marco, el consentimiento debe ser entendido como una manifestación de voluntad libre, expresa y explícita, y su ausencia constituye el núcleo del delito de violación en esta hipótesis. Esta perspectiva busca superar concepciones que tradicionalmente han puesto en duda a las víctimas, demandándoles pruebas imposibles de resistencia o lucha física. La legislación entiende que el consentimiento no puede coexistir con el miedo, la manipulación o el abuso de autoridad ni la privación de conciencia, y que debe darse expresamente y mantenerse todo el tiempo.
Sin embargo, aunque la normativa avanza, los desafíos en su aplicación práctica son evidentes tanto respecto de la víctima como del imputado. Aunque actualmente hayamos optado como sociedad a considerar de una manera diferente los testimonios de las víctimas, a protegerlas y a no dejar que nuestro juicio se vea permeado por estereotipos de género, no podemos olvidar que la presunción de inocencia es un pilar fundamental del estado de derecho y que, sólo al final del juicio oral que seguramente se llevará a cabo, podremos tratar y decir que Monsalve es un violador.
Este caso revela cómo los prejuicios y estereotipos tanto respecto de la mujer pero también respecto del hombre -del estilo “macho opresor”- corren el riesgo de sesgar la interpretación judicial, afectando la percepción sobre qué constituye consentimiento y cómo debe ser evaluado. El riesgo está en sobrecargar de manera desproporcionada a las víctimas, perpetuando la revictimización en el sistema judicial, así como no atender a los principios básicos de objetividad que debe tener la Fiscalía al investigar, imputar y acusar.
El caso Monsalve es una oportunidad para reflexionar sobre cómo tratamos a las víctimas de violencia sexual en Chile y para reafirmar el compromiso de que, en nuestra sociedad, la ausencia de un sí siempre será un no. Por otro lado, si no se logra probar la falta de consentimiento y se acredita que sí hubo la aquiescencia de la víctima a la relación sexual, veremos salir al ex subsecretario sin condena y libre para seguir con su vida.
La labor será compleja para todos los intervinientes pero será el tribunal quien deberá definir si en este caso concreto la plena autonomía que se le reconoce a las personas para el desarrollo de su sexualidad fue limitada o anulada por una acción del imputado. Los jueces deberán superar el estándar de la duda razonable para condenar. Por más que algunos señalen que a la víctima se le cree siempre, este no es el estándar para condenar a nadie. Tratar adecuadamente a quien hace una denuncia de este tipo, por supuesto. Darle toda la protección y reserva de su identidad, también. Pero esto no debería implicar tratar al imputado como culpable antes de la condena ni vulnerar su derecho de defensa ni garantías. Y también, cabrá en el caso que así se determine, aceptar que Monsalve no es culpable de los delitos por los que probablemente se le acusará.
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