Inédito: Corte Suprema condena a Cenabast a pagar $400 millones por incumplir fallo de libre competencia

Tras 9 años, el conflicto judicial entre Asilfa y la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (Cenabast) llegó a su fin. La Corte Suprema dictó una sentencia en la que declaró que el organismo dependiente del Ministerio de Salud incumplió el fallo dictado en 2017 por la propia Corte, que le ordenaba realizar un reestudio y nuevo diseño de sus bases de licitación tipo para la compra de medicamentos, por constituir estas un abuso de posición dominante.

Qué observar. El conflicto judicial entre la Asociación Industrial de Laboratorios Farmacéuticos (Asilfa) y la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (Cenabast) -dependiente del Ministerio de Salud- por las bases de licitación tipo de esta última, para la adquisición de medicamentos, llegó a su fin.

• Cenabast tiene el objetivo de asegurar la disponibilidad de medicamentos, alimentos, insumos y equipamiento a la Red de Salud pública.
• ⁠El pasado 14 de junio la Corte Suprema dictó una sentencia en la que declaró que Cenabast incumplió el fallo dictado en 2017 por la propia Corte, que le ordenaba realizar un reestudio y nuevo diseño de sus bases de licitación tipo para la compra de medicamentos, por constituir estas un abuso de posición dominante. Rediseño que debía realizarse con participación de la FNE y escuchando a los proveedores.
• Por este incumplimiento, la Corte Suprema condenó a Cenabast a pagar una multa de UTA 500 ($400 millones aproximadamente) y le fijó un plazo máximo de 6 meses desde notificada la sentencia para cumplirla.
• Las acciones de la demandante fueron lideradas por el abogado Oscar Corvalán, socio del Estudio Domínguez & Cía. Mientras que la defensa de Cenabast fue asumida por el Consejo de Defensa del Estado.

Las consideraciones de la Suprema. El pronunciamiento de la Corte Suprema estuvo a cargo de la Tercera Sala, integrada por los ministros Sergio Manuel Muñoz, Adelita Inés Ravanales y Jean Pierre Matus.

• El máximo tribunal concluyó que “existió un incumplimiento de la Sentencia por parte de Cenabast, al no ejecutarla prontamente ni en la forma exigida por la Excma. Corte Suprema”, según se lee del considerando sexagésimo cuarto.
• La Corte también afirmó que Cenabast no actuó de manera eficiente.
• Tampoco se atuvo a la revisión del proyecto efectuada por la FNE, “pues termina unilateralmente sin razón alguna, modificando el mecanismo de suspensión de entrega de medicamentos, esgrimiendo una razón que no es efectiva, dejando en evidencia una actuación que no se condice con el nivel de diligencia que le era exigible, en virtud de las especiales condiciones fijadas para su desenvolvimiento en relación a los agentes del mercado, en específico, de cara a los proveedores”.
• La Suprema resolvió que Cenabast debe remitirse a las bases de licitación que fueron revisadas por la FNE, sin que las futuras bases de licitación contengan elementos más gravosos para los proveedores que los contenidos en la citada resolución.
• Asimismo, “la FNE deberá fiscalizar el cumplimiento de lo resuelto en los términos anotados, el que, por lo demás, deberá ser controlado por el TDLC”.

La historia. En 2015, Asilfa presentó una consulta ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) que generó un procedimiento que tenía como objetivo determinar si las bases de licitación contenidas en la Resolución N°272/2014, utilizadas por Cenabast en los procesos de licitación para la adquisición de fármacos, dispositivos médicos e insumos o alimentos destinados a satisfacer la demanda de instituciones públicas de salud, podían ser anticompetitivas.

• Si bien el TDLC estimó que no había antecedentes que permitieran concluir que las bases fueran contrarias al DL 211, la Corte Suprema acogió el recurso de reclamación interpuesto por Asilfa e identificó una serie de distorsiones en el mercado que desincentivaban a los oferentes a competir.
• A fines de 2017, la Corte Suprema dictó una sentencia en contra de Cenabast, señalando que la entidad había abusado de su posición dominante a través de sus bases de licitación tipo para la adquisición de medicamentos, entre otras razones, por hacer soportar a los proveedores las consecuencias de la mora e insolvencia de hospitales y establecimientos públicos de salud, erigir con ello barreras de entrada al mercado de compras públicas de medicamentos y provocar un desequilibrio anticompetitivo entre los proveedores y hospitales públicos compradores.
• Es por esto que ordenó a Cenabast iniciar un procedimiento de reestudio, revisión y elaboración de las condiciones impuestas a través de las bases contenidas en la Resolución N°272/2014, con la participación de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y de los laboratorios involucrados.
• En cumplimiento de la sentencia de la Corte Suprema, Cenabast puso en práctica las bases “intermedias” contenidas en la Resolución N°341/2016, en reemplazo de las bases de la Resolución N°272/2014.
• En 2020, el organismo dependiente del Minsal presentó ante la Contraloría nuevas bases (N°316/2020), las cuales estaban revisadas por la FNE. De acuerdo con la entidad fiscalizadora, estas bases tendían a mitigar las distorsiones identificadas por la Corte Suprema.
• Pero en 2022, Cenabast presentó una versión posterior de las bases de licitación mediante la Resolución N°87/2022, las cuales reemplazarían la versión contenida en la Resolución N°316/2020. Esta nueva versión no tenía el visto bueno de la FNE.

El aumento del monto. Originalmente, el TDLC decidió aplicar una multa a Cenabast ascendente a 100 UTA ($80 millones aproximadamente), considerando que una alta sanción económica podría ocasionar un perjuicio a los usuarios del sistema de salud público.

• Pero la Corte Suprema señaló que el actuar de Cenabast se juzga desde el punto de vista de la libre competencia, dado que es una empresa con un estándar de conducta regulado normativamente. Así, la Corte aumentó la multa a 500 UTA ($400 millones).

Aquí puede leer la sentencia de la Corte Suprema: